בימים אלה ממש, בעקבות המלצת בית המשפט העליון, נמחקה ללא צו להוצאות (בג"צ 2828/06, מלכה דרוזדובסקי ואח' נ. המוסד לביטוח לאומי). בעיני, סיפור המעשה ותוצאתו, מסמלים את מה שניתן לכנות "עיוורון גילני" של בית המשפט העליון: כלומר, חוסר מודעות וחוסר הבנה למשמעות של תופעת הגילנות, והשלכותיה הקשות על מעמדה, מקומה וערכה של האוכלוסייה הזקנה בישראל. למען הגילוי הנאות אציין כי הייתי מעורב באופן אישי במאבק שיתואר להלן, ולפיכך אין כאן כל יומרה להיות אובייקטיבי או ניטרלי: יש כאן תיאור של המציאות על פי תפיסת עולמי והבנתי את המציאות המשפטית.
רשימה זו היא חלק ממאמר שפורסם בכתב העת "מפנה - במה לענייני חברה" בגליון מספר 55, דצמבר 2007, וקישור לגרסה המלאה מצויה למעלה.
חוק ביטוח סיעוד (שהינו למעשה פרק י' בחוק הביטוח הלאומי (נוסח חדש), התשנ"ה- 1995) נחקק באמצע שנות ה-80 מתוך כוונה להתמודד בין היתר עם הזדקנותה של האוכלוסייה בישראל ועם הגידול בשיעורי המוגבלות והצורך בעזרת הזולת בתפקוד היומיומי הכרוך עם תופעה זו. החוק נועד לסייע לזקנים השוהים בקהילה, כאשר הגמלה המוענקת מכוחו ניתנת בעין דהיינו מתן שירותים ישירים לזקנים כגון טיפול אישי ועזרה בבית. הענקת זכאות לטיפול ביתי הינה בהתאם לקריטריונים אחידים ושוויוניים הקבועים בחוק. הזכאות היא פונקציה של גיל, תלות והכנסה, הזכאות נבחנת בעיקר על בסיס מבחן פעולות יומיומית (ADL-Activity Daily Livining) רחצה, הלבשה, האכלה, שליטה בצרכים וניידות בבית. מי שמספק את שירותי הסיעוד הביתיים הם מבחר רחב של ספקי שירותי סיעוד, חברות ועמותות, לצרכי רווח וללא כוונת רווח.
ביום 7 במרץ 2002 פרסם המוסד לביטוח לאומי חוזר מנכ"ל, (אגרת 115). באגרת הורתה מנהלת אגף הסיעוד הגב' אסתר רייס למספקי שירותי הטיפול הביתי להפסיק לאלתר את העסקתם של מטפלות ומטפלים מעל גיל 70, כל זאת פרט למקרים חריגים. החוזר נקט בזו הלשון: "מטפל אשר לפני הגיעו לגיל 70 טיפל בזקן, יצטרך להפסיק עבודתו בגיל זה. במקרים נדירים, יוכל המטפל להמשיך ולטפל בזקן מסוים – וזאת בכפוף לכך שתהיה בקשה מפורשת להמשך עבודתו חתומה ע"י הזקן ו\או בני המשפחה, וכן שנותן השירותים יעשה מדי שנה הערכה לגבי התאמתו של המטפל למלא את צרכי הזקן". מכוח חוזר זה, לא זאת בלבד שלא ניתן יותר להעסיק מטפלים חדשים מעל גיל 70 אלא שאף באופן הדרגתי הופסקה העסקתם של מטפלים ותיקים בני 70 ומעלה שהמטופל שלהם נפטר או שהזקן בו טיפלו או בני משפחתו לא חתמו על בקשה מפורטת להמשך העסקתו כמפורט בחוזר."
כנגד הוראה זו עתרה עמותת המשפט בשירות הזיקנה לבית המשפט העליון ושני מטפלים שעבודתם בחברת הסיעוד הופסקה אך ורק בשל גילם הכרונולוגי. העתירה התבססה על מספר טיעונים. ראשית, העמותה טענה כי פיטורי עובד והוצאתו ממעגל מהעבודה רק בשל הגיעו לגיל מסוים הינה, על פניו, אפליה מטעמי גיל כאמור בחוק שוויון הזדמנויות בעבודה, התשמ"ח 1988. שנית, העמותה טענה בפני בית המשפט כי מחקרים שונים שבדקו את הקשר בין רמת הביצוע בעבודה לבין גיל, ובאופן עיקבי לא מצאו עדות לקשר הכרחי בין גיל כרונולוגי לבין רמת ביצוע. במילים אחרות, לא נמצא כי גיל כרונולוגי הוא מנבא יעיל ליכולות תפקוד תעסוקתיות. יכולת התפקוד התעסוקתית –בהעדר תשתית ראייתית אחרת - היא אינדיבידואלית, והיא תלויה, בין היתר בתפקיד הספציפי שממלא העובד. שלישית, העמותה טענה כי ההוראה של הביטוח הלאומי איננה עומדת במבחן המידתיות: מטרת הביטוח הלאומי היא הבטחת איכות הטיפול לצרכנים שהינם הזכאים לגמלת סיעוד על פי חוק ביטוח סיעוד. מטרה זו לכשעצמה ראויה אולם האמצעי הנבחר, הפסקת עבודתם של כל העובדים מעל גיל 70, איננו האמצעי הראוי. המוסד לביטוח לאומי היה רשאי לדרוש מחברות וגופים המספקים שירותי סיעוד לבחון את כישורי העובד ואיכות הטיפול אותו הוא מעניק, באופן אינדיבידואלי לגבי כל עובד בנפרד (וכך גם אגב נעשה בפועל על ידי חברות הסיעוד השונות). במידה והעובד נמצא לא כשיר- ללא קשר לגילו הכרונולוגי – הוא לא יועסק, ולהיפך. לבסוף, העמותה גם טענה טענות חוקיות נוספות הנוגעות לשאלה האם ניתן לפגוע בחופש העיסוק במסגרת נוהל ולא במסגרת חקיקה ראשית וגם טענות הנוגעות לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.
יחד עם זאת, הנקודה המרכזית לטעמי בעתירה זו, היא מימד הגילנות: המוסד לביטוח לאומי פסל על הסף את כל אוכלוסיית בני ה- 70 ומעלה, מתוך סטריאוטיפ והבניה חברתית של חוסר יכולתם למלא תפקיד של מטפל סיעודי. הבניה שכזו מתעלמת לחלוטין מהקונטקסט שבו נמצאים המטפלים והמטפלות הזקנים. הוא מתעלם מכך שרבים מהמטפלים המבוגרים האלה כשירים פיזית ונפשית, ומסוגלים – ללא כל בעיה – למלא את תפקידם באופן מסור ומיומן. הוא מתעלם לחלוטין מכך שמטפלות מבוגרות אלה מסוגלות להשלים את הכנסתן באמצעות עבודתן כמטפלות ולהבטיח בכך לעצמן ולמשפחתן, קיום בכבוד גם בזיקנה. הוא מתעלם לחלוטין מהערך של טיפול בזקנים על ידי זקנים, והיכולת ליצור קשר אישי בלתי-אמצעי בין המטופל ובין המטפל, ששניהם זקנים. לבסוף, הוא מתעלם לחלוטין מכך שחיוב אנשים להפסיק לעבוד אך ורק בשל גילם הכרונולוגי מהווה השפלה, מתייג אותם כאנשים שאינם פעילים, אינם כשירים, ו"שולח" אותם אל מחוץ למעגל הפעילות החברתית והכלכלית – כל זאת ללא שום קשר ליכולתם למעשה. במובן זה, לדעתי, הוראת הביטוח הלאומי היא דוגמא קלסית לגילנות: היא משקפת דעות קדומות, בלתי מבוססות, ופוגעניות ביחס למקומם ומעמדם של הזקנים בחברה הישראלית.
העתירה הגיעה לדיון מקדמי (דיון לשם מתן צו על תנאי) בפני בית המשפט העליון. ההרכב שישב בדין היה כב' נשיאת ביה"מ, השופטת דורית בייניש, כב' השופט אלון, וכב' השופט לוי. בדיון קצר הבהיר הרכב השופטים לב"כ העמותה, כי לדעתם הוראת הביטוח הלאומי, על פניה, הינה סבירה ומאפשרת גמישות מסויימת, ולפיכך, אין לדעתם עילה להתערבות בית המשפט. לאחר שהובהר כי כדאי לעמותה לחזור בה מעתירה, העתירה נמחקה ללא צו להוצאות. בית המשפט – בתגובתו האינטואיטיבית – ביטא, לעניות דעתי, את עיוורונו למציאות חייהם של הזקנים בישראל. הוא ביטא חוסר הבנה וחוסר מודעות לפגיעה ולהשפלה הכרוכה בפסילתך כאדם אך ורק בשל גילך המתקדם ללא כל קשר וזיקה ליכולות האישיות שלך. עמדת בית המשפט למעשה מקבלת את המבנה החברתי – הגילני – הקיים כיום במציאות הישראלית, לפיה זקנים נתפסים, אך ורק בשל גילם הכרונולוגי, כמי שראוי להם להיות לא פעילים, "פנסיונרים", שצריכים לפנות את מקומם ל"צעירים ולכשירים".
קל לשער כיצד היה מגיב בית המשפט העליון אילו המוסד לביטוח לאומי היה מוציא חוזר הקובע כי אין להעסיק ערבים בחברות סיעוד, בשל כך ש"אינם מתאימים" למלא את התפקיד. באופן אינטואיטיבי, השאלה הנשאלת היתה "מה הקשר"? מדוע העובדה שאדם הינו ערבי צריכה להפריע לו לשמש כמטפל בזקנים? המעניין הוא כי בית המשפט לא הגיב באופן דומה מקום שהיה מדובר בבני 70 ומעלה. תפיסתו האינטואיטיבית – והשגויה כמובן – היא שגיל כרונולוגי הוא מנבא טוב לירידה תפקודית. המציאות היא כי גיל כרונולוגי – לכשלעצמו – הוא דווקא מנבא בעייתי ביותר. כל מי שעוסק בתחום הזיקנה יודע כי ההכללה היחידה התקפה ביחס לזקנים היא כי לא ניתן להכליל. יתרה מכך, גם אם נכון כי יש ירידה מסויימת ביכולות הפיזיות של אנשים עם העלייה בגיל, הרי שעד אמצע שנות ה- 70 ירידה זו היא שולית למדי, וגם אחרי שנות ה- 80, מרבית הזקנים הם עדיין עצמאיים, מתפקדים, מתגוררים בקהילה, ומסוגלים למלא תפקידים רבים ומגוונים (כך לדוגמא יותר מ- 85% מכלל הזקנים הינם עצמאיים לחלוטין, ורק 4% מכלל הזקנים נאלצים להגיע למוסדות).
חשוב להבהיר: אין כל כוונה לנסות ולעשות אידיאליזציה של הזיקנה. יש אנשים זקנים חולים, תשושים, דמנטיים, מרותקים למיטה או חולים בצורה קשה. עם העלייה בגיל יש ירידה מסוימת, ביכולות ספציפיות. יחד עם זאת, אין בעובדות אלה כדי להצדיק פסילה על הסף, תיוג והכללה כוללת, "צביעה" גורפת של כלל הזקנים, בצבעים או בתכונות מסוימות – במיוחד כאשר ישנן חלופות חוקיות וענייניות פשוטות וקלות, עם עלויות נמוכות. במקרה דנן, החלופה של ביצוע בדיקות אינדבידואליות היתה קיימת בכל מקרה, שכן חברות הסיעוד ערכו בדיקות שכאלה למטפלים שהעסיקו. מכאן, שבכל מקרה, המטפלים המבוגרים שהועסקו על ידי חברות הסיעוד עברו את מבחני הכשירות האינדבידואליים, ולא היו ממשיכים להיות מועסקים אילולי היו כשירים לעבודתם.
לבסוף, מעניין לציין כי אחד השיקולים עליהם נסמך המוסד לביטוח לאומי להצדקת עמדתו, היתה הטענה כי הגיעו תלונות מצד בני משפחה של זקנים המקבלים טיפול ביתי כי המטפלים שלהם הם זקנים והם אינם מבינים כיצד מתירים לזקנים לטפל בזקנים. טענה ברוח דומה הועלתה בשעתו על ידי חברת אל-על, אשר ניסתה להצדיק את אפלייתם של דיילי האויר בכך שציבור לקוחותיה אינו מעוניין לראות במטוסים דיילים שאינם צעירים ונאים. טענה זו נדחתה בשעתו על ידי בית המשפט העליון בפרשת רקנט שהוזכרה לעיל (בעמ' 351) במילים אלה:
אין לך קרקע פורייה יותר להפליה מאשר סטראוטיפים שפותחו במשך השנים. כך לעניין סטראוטיפים של נשים. . . . כך לעניין סטראוטיפים הבנויים על שוני בגזע, וכך לעניין סטראוטיפים הבנויים על הבחנות של גיל. . . .התחשבות בסטראוטיפים שומטת הקרקע מתחת למבחן הרלוונטיות עצמו. בצדק ציינה השופטת דורנר כי "...קיימת סכנה – שהתממשה לא אחת – כי אמות המידה שיוחלו בכל עניין ועניין ישקפו את הסטראוטיפים המשפילים שעמם מיועד להתמודד איסור ההפליה מיסודו" (פרשת מילר [3], בעמ' 133). [ההדגשות לא במקור – י.ד.].
